收藏！适用《食品安全法》应当注意的10个问题

按语：国家市场监管总局食品经营司负责人张兰兰2009年在原国家工商总局工作期间的一篇文章，至今仍有很强的借鉴意义，现予以转载，有利于理解食品安全有关规定的来龙去脉。

适用《食品安全法》应当注意到几个问题

6 月 1 日实施的《食品安全法》 , 是我国食品产业的一件大事 , 彰显了国家进一步强化食品安全监管的决心和信心 , 标志着我国的食品安全监管工作进入了新阶段。工商机关作为《食品安全法》明确的流通环节食品安全监管部门 , 只有准确把握法律赋予的监管职能 , 深入研究具体法条 , 在具体工作中才能做到不越位、不缺位 ,才能做到准确适用法律 , 严格依法行政。

一、关于食用农产品的监管

关于《食品安全法》和《农产品质量安全法》的关系 , 《食品安全法》第二条已经作了明确的规定 , 除制定食用农产品质量安全标准和公布食用农产品安全有关信息适用《食品安全法》外 , 食用 农产品质量安全的监管仍然适用《农产品质量安全法》。但是 , 在第四章食品生产经营中第二十八条第 ( 二 ) 、 ( 五 ) 、 ( 六 ) 项①规定的农药残留、兽药残留等内容与《农产品质量安全法》的规定有类似之处 ; 第九章法律责任第八十五条也将上述内容纳入其中 ; 第四章第三十五条对食用农产品生产者使用农药、肥料、生长调节剂、兽药、饲料和饲料添加剂等农业投入品 , 食用农产品的生产企 业和农民专业合作经济组织建立食用农产品生产记录制度做出了规定②。这样的规定方式容易使人产生误解 : 一是认为《食品安全法》总则虽然规定了食用农产品质量安全的监管适用《农产品质量安全法》 , 但是在分则中还是将有关内容纳入《食品安全法》当中 , 因此 , 食用农产品具体还是受《食品安全法》调整 , 也实行分段监管。二是 对农药残留、兽药残留等超标的违法行为的处罚既可以按照《食品安全法》的规定进行处罚也可以按照《农产品质量安全法》的规定处罚。这样就产生了问题 , 对农药残留、兽药残留等超标的违法行为处罚的规定 , 《农产品质量安全法》规定的是 " 二千元以上二万元以下罚款 ", 《食品安全法》规定的是 " 违法生产经营的食品货值金额不足一万元的 , 并处二千元以上五万元以下罚款 ; 货值 金额一万元以上的 , 并处货值金额五倍以上十倍以下罚款 " 。两法对相同违法行为的处罚规定出现了不一致的情况 。对食用农产品的监管 , 笔者认为 :

( 一 ) 从人大代表在法律审议过程中的意见可以看到 , 将食用农产品的一些具体监管规定纳入《食品安全法》中 , 是为了体现从农田到餐桌全程 监管的理念并保持体例的完整性 , 并没有更多实质性的含义。我们还是应当按照 " 除制定食用农产品质量安全标准和公布食用农产品安全有关信息适用《食品安全法》外 , 食用农产品质量安全的监管仍然适用《农产品质量安全法》 " 的规定来理解二者的关系。

( 二 ) 《食品安全法》在条款中增加的一些食用农产品的具体监管规定 , 例如第四章第三十五条与《农产品质量安全法》第十九、二十、二十一、二十二、二十四、二十五条等条款的规定是一致的 , 并不产生矛盾。

①第二十八条 ( 二 ) 致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品 ;

( 五 ) 病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品 ;

( 六 ) 未经动物卫生监督机构栓疫或者检疫不合格的肉类 , 或者未经检验或者检验不合格的肉类制品。

②第二十五条食用农产品生产者应当依照食品安全标准和国家有关规定使用农药、肥料、生长调节剂、兽药、饲料和饲料添加剂等农业投入品。食用农产品的生产企业和农民专业合作经济组织应当建立食用农产品生产记录制度。县级以上农业行政部门应当加强对农业投入品使用的管理和指导 , 建立健全农业投入品的安全使用制度。

( 三 ) 对农药残留、兽药残留等超标的违法行为的处罚,《食品安全法》和《农产品质量安全法》的具体规定在适用对象上仍有细微的差别 , 前者是对农药残留、兽药残留等超标的食品的处罚 , 后者是对农药残留、兽药残留等超标的食用农产品的处罚。虽然两部法律均没有明确食品和食用农产品的概念③ , 但是在具体行政执法过程中还是要注意区分食品和食用农产品 , 因为划入不同的种类将导致适用不同的法律。

( 四 ) 食品适用《食品安全法》 , 按照分段监管的体制进行监管 , 适用《食品安全法》规定的监管措施、对违法行为的处罚等内容 ; 食用农产品适用《农产品质量安全法》 , 农业行政主管部门负责农产品的质量安全监督管理工作 , 工商部门按照《农产品质量安全法》第五十条、第五十二条的规定仅对农产品销售企业、批发市场中销售的农产品有第三十三条第一项至第三项或者第五项③所列情形行使处罚权。

二、《食品安全法》与《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》等法律法规的关系

《食品安全法》第一条就明确了该法的立法宗旨 , 是 " 保证食品安全 , 保障公众身体健康和生命安全 ", 立足点在于 " 安全 " 。与食品相关的法律 还有许多 , 例如 , 《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》、《消费者权益保护法》、《公司法》等 , 这些法律从不同的角度对食品的监管问题进行了规定。因此 , 在谈到对 " 食品 " 的监管时 , 不能狭隘地认为只要是食品就应当适用《食品安全法》。例如 , 对食品的 " 伪造产地 " 、 " 伪造或者冒用他人的厂名、厂址 " 、 " 伪造、或者冒用认证标志等质量标志 " 等内容进行监管 , 应当适用《产品质量法》 ; 对食品经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名等的不正当竞争行为进行监管适用《反不正当竞争法》 ; 对食品的商标、广告进行监管适用《商标法》和《广告法》 , 对消费者纠纷的处理和申诉、投诉适用《消费者权益保护法》 , 对食品生产经营者主体资格的认定及相关监管适用《公司法》等等 。

国家工商总局的 " 新三定 " 方案明确了食品流通监督管理司负责 " 拟订流通环节食品安全监督管理的具体措施、办法 ; 组织实施流通环节食品安全监督检查、质量监测及相关市场准入制度 ; 承担流通环节食品安全重大突发事件应对处置和重大食品安全案件查处工作 ", 其他相关业务部门在各自的职责范围内负责与食品有关的 具体工作。

三、《食品安全法》与《特别规定》的关系

国务院《关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》 ( 以下简称《特别规定》 ) 严格了企业的行为规范 , 加大了对违法行为的处罚力度。其法律效力处于低于法律但是高于其他行政法规的特殊位置⑤ , 在《食品安全法》实施后 , 《特别规定》是否继续有效?

笔者认为 , 如果国务院没有废止《特别规定》 , 它自然是有效的 , 但是只能适用于除食品之外的其他产品 ; 行政执法人员对食品安全进行监管时不能在《食品安全法》和《特别规定》之间进行选择性适用 , 只能适用《食品安全法》。这是因为 , 《特别规定》是在特殊的国内国际大背景下出台的 , 立法时间很短 , 其成熟度与《食品安全法》 是不可比拟的 , 一些具体条文在法的执行过程中被认为有修改的余地。从法的适用原则看 , 《特别规定》是行政法规 , 《食品安全法》是法律 , 又是在《特别规定》之后出台的 , 无论是按照 " 法律高于 行政法规 " 还是 " 后法优于前法 " 的法律原则 , 工商机关在开展流通环节食品安全监管工作时 , 都只能适用《食品安全法》。

四、关于流通环节的范围

流通环节 ( 领域 ) 是指商品交换以及与交换相关联的商品流转环节 , 包括商品的销售、储存、保管、运输以及经营性使用等。按照定义来看 , 生 产者和餐饮服务者的销售、储存、保管、运输以及经营性使用也应当包括在广义的流通环节之中。但是就现实工作看,如果由流通环节的监管者对生产者和餐饮服务者的销售、储存、保管、运输等问题进行监管又将造成各部门监管职能的交叉 ,违背食品分段监管的本意。因此 , 流通环节食品安全监管中的 " 流通环节 " 不能采用此种定义方式。结合分段监管的实际 , 可以考虑以主体定环节 , 将主体作为划分环节的标准。即 , 食品流通 , 指食品经营者对食品的采购、贮存、运输和销售 ; 食品生产者和餐饮服务者对食品的采购、贮存、 运输和销售分别属于生产环节和消费环节。与此相关联的运输的监管 ( 《食品安全法》第九十一条规定了对 " 未按照要求进行食品运输的 " 进行处罚 , 但没有规定相应的监管部门 ), 也不能简单的说 " 是 " 或者 " 不是 " 工商部门的职责范围。如果采用以主体定环节的标准的话 , 生产者的 运输应当属于生产环节由质检部门监管 , 餐饮服 务者的运输应当属于消费环节由食药部门监管。至于单纯的运输公司 , 也要具体情况具体分析。运输公司开展运输一般都签订有运输合同 , 既有生产者委托运输的 , 也有销售者、餐饮服务者委托的口可以参考以主体定环节的标准 , 采取运输由委 托方所在环节的监管部门进行监管的原则来划定 监管部门。生产者委托运输公司进行运输的 , 由质检部门对该运输行为进行监管 ; 由销售者委托运 输公司进行运输的 , 由工商部门对该运输行为进行监管 ; 由餐饮服务者委托运输公司进行运输的 ,由食药部门对该运输行为进行监管。

五、关于食品添加剂的监管

《食品安全法》第二条明确了该法的适用范围 , 包括食品、食品添加剂和食品相关产品。对食品添加剂的生产规定了生产许可证制度 , 同时明确是按照 " 工业产品生产许可证 " 管理的规定执行⑥ ; 第三十六条、三十八条、四十六条、四十七条、四十八条等条款对食品添加剂的生产和使用 作了具体规定 , 但没有涉及流通环节食品添加剂 的监管。那么 , 是否可以认为食品添加剂和食品一样 , 也实行分段监管的体制 , 流通环节食品添加剂的监管适用《食品安全法》关于食品经营者的具体规定、采用相同的监管措施呢 ? 笔者认为 , 答案应当是否定的理由如下 :

( 一 ) 食品添加剂既不是食品也不是食品原料。

许多食品添加剂本身就是化工产品 , 不能直接入口 , 与食品有着本质的区别。食品添加剂的生产许可按照 " 工业产品生产许可证 " 进行管理很好地说 明了这一点。

( 二 ) 食品添加剂产生的食品安全问题往往是由于食品添加剂的生产、使用 ( 食品添加剂的使用也就是食品的生产 ) 引起的 , 对食品添加剂的生产 和使用进行严格的规定 , 体现了食品安全严格立 法的立法本意。

( 三 ) 在严格立法的背景下《食品安全法》仍 然没有对食品添加剂流通环节进行规定 , 不可能是立法者的疏忽。法无明文规定的可以不履责 , 这是一条基本的执法原则。

( 四 ) 在流通环节违法添加非食用物质和滥用 食品添加剂问题 ,也必须通过对食品的抽样检验才能发现 , 其实质仍然是对食品的监管。

因此 , 作为流通环节食品安全监管部门的工商机关不应当按照《食品安全法》对流通环节的食品添加剂进行监管 ; 但是 , 工商机关作为流通 领域商品质量的监管部门 , 可以按照《产品质量 法》对流通领域食品添加剂的质量等问题履行职责。

③《农产品质量安全法》明确的是" 农产品 " 的概念而不是 " 食用农产品 " 的概念。

 ④第三十三条有下列情形之一的农产品 , 不得销售 :

( 一 ) 含有国家禁止使用的农药、兽药或者其他化学物质的 ;

( 二 ) 农药、兽药等化学物质残留或者含有的重金属等有毒有害物质不符合农产品质量安全标准的 ;

( 三 ) 含有的致病性寄生虫、微生物或者生物毒素不符合农产品质量安全标准的 ;

( 四 ) 使用的保鲜剂、防腐剂、添加剂等材料不符合国家有关强制性的技术规范的 ;

( 五 )其他不符合农产品质量安全标准的。

⑤《特别规定》第二条第二款规定 , 对产品安全监督管理 , 法律有规定的 , 适用法律规定 ; 法律没有规定或者规定不明确的 , 适用本规定。

⑥第四十三条国家对食品添加剂的生产实行许可制度。申请食品添加剂生产许可的条件、程序 , 按照国家有关工业产品生产许可证管理的规定执行。

六、关于食品相关产品的监管

《食品安全法》的适用范围包括食品相关产品。该法提到食品相关产品的地方一共有19处，主要涉及食品安全标准和生产环节对食品相关产品的监管两个的方面的内容。

如何理解《食品安全法》对食品相关产品的规定呢？笔者认为，虽然《食品安全法》明确了该法适用食品相关产品，但是，该法的哪些部分适用食品相关产品，换句话说，食品相关产品的哪些内容归《食品安全法》调整，还要具体问题分析。

（一）《食品安全法》第二十条明确了食品的安全包括了食品相关产品中的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质及其他危害人体健康物质的限量规定。值得引起注意的是，这里只是食品相关产品中危害人体健康物质的限量的内容，例如，冰箱内壁重金属、污染物质的限量等标准属于《食品安全法》规定的范畴，但是冰箱是否结实耐用、是否漏点等标准就不属于《食品安全法》调整的范围。简言之，食品相关产品中危害人体健康物质的限量的标准适用《食品安全法》，除此之外的其他标准仍然要符合相关产品标准。

（二）《食品安全法》对食品相关产品规定了生产环节的一些具体监管措施，但对流通环节没有涉及，对“流通环节食品相关产品的监管是否适用《食品安全法》”的问题，与“流通环节食品添加剂的监管是否适用《食品安全法》”的问题是相似的，结论也是相同的，即作为流通环节食品安全监管部门的工商机关不应当按照《食品安全法》对流通环节的食品相关产品进行监管；但是，工商机关作为流通领域商品质量的监管部门，可以按照《产品质量法》对流通领域食品相关产品的质量等问题履行职责。

七、关于食品流通许可证

《食品安全法》明确了食品生产经营许可制度，工商机关负责发放食品流通许可证。第二十九条第二款对食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可三者做了一定程度的划分，明确“取得食品生产许可的食品声场者在其生产场所销售其生产的食品，不需要取得食品流通的许可；取得餐饮服务许可的餐饮服务提供者在其餐饮服务场所出售其制作加工的食品，不需要取得食品生产和流通的许可；农民个人销售其自产的食用农产品，不需要取得食品流通的许可”。该款对一个食品生产经营者取得两个许可的情形做了一定程度的排除，但是，一个食品生产经营者是否需要取得两个许可仍然需要具体问题具体分析。

（一）取得食品生产许可的食品生产者在其生产场所销售其生产的食品，不需要取得食品流通的许可；但是，在其生产场所销售不是其生产的食品，仍然需要取得食品流通的许可。例如，蛋糕厂在门店销售其自制蛋糕不需要取得食品流通的许可；如果要是销售别的厂家的蛋糕或是在销售其自制蛋糕的同时又销售饮料等就需要取得食品流通的许可。

（二）取得餐饮服务许可的餐饮服务提供者在其餐饮服务场所出售其制作加工的食品，不需要取得食品生产和流通的许可；在其餐饮服务场所出售不是其制作加工的食品，仍然需要取得食品生产和流通的许可。例如，烤鸭店外卖自制烤鸭不需要取得食品流通的许可；餐饮店外卖包装好的不是其制作加工的熟肉制品等就需要取得食品流通的许可。这里需要特别说明的是，餐饮店提供的酒水、饮料等属于餐饮服务本身的内容，不属于“在其餐饮服务场所出售不是其制作加工的食品”的范畴，不需要取得食品流通的许可。

（三）取得食品流通许可的食品经营者在其经营场所制作加工食品的，应当取得食品生产的许可。例如，超市内的主食厨房等。

（四）取得食品流通许可的食品经营者在其经营场所提供餐饮服务的，应当取得餐饮服务的许可。例如，商场出租部分场地向顾客及商场内的销售人员提供各种餐饮服务的情形，这在大型商场是非常常见的。

（五）按照立法本意，《食品安全法》中“农民个人销售其自产的使用农产品，不需要取得食品流通的许可”规定的目的在于保护农民利益，但不能反响推断为其他主体销售食用农产品需要取得食品流通的许可。对食用农产品法律适用的问题前文已有阐述，即对食用农产品的监管适用《农产品质量安全法》，而《农产品质量安全法》对食用农产品的销售并没有规定许可制度，因此，所有的使用农产品都不需要取得食品流通的许可。

（六）歌厅、洗浴、俱乐部等服务场所提供食品，如果是免费的，不存在食品经营的行为，不需要取得食品流通的许可；如果存在销售行为，那么取得食品流通的许可是应有之义。

（七）《食品安全法》明确规定食品摊贩的具体管理办法由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会依照食品安全法制定。因此，根据《食品安全法》，食品摊贩不在食品流通许可证核发范围之内。

八、关于进货查验记录制度

在2007年的全国产品质量和食品安全专项整治工作中，食品经营者全面建立了索证索票和购销台账两项制度。在此次《食品安全法》的立法过程中，立法机关将索证索票和购销台账亮相制度表述为进货查验记录制度，规定食品经营者（个体工商户和企业）采购食品，应当查验供货者的许可证号食品合格的证明文件；食品经营企业除了有上述查验义务以外，还应当“记录食品的名称、规格、数量、生产批号、保质期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容”。因此，我们也可以把进货查验记录制度作为“进货查验”和“记录”两项制度，前者实施的主体包括工商户和企业，后者实施的主体只有企业。

但值得注意到是，《食品安全法》第三十九条第一款在规定食品经营者的查验义务时，并没有像第二款一样明确将“记录”作为履行义务的方式，不由使人产生疑问，规定食品经营者具有查验义务但不规定具体履行方式的义务是否还有意义？食品经营者怎么证明自己履行了查验义务？行政执法机关可否仿照第三十九条第二款的规定要求食品经营者做好记录？

笔者认为，第三十九条规定了食品经营者的“查验”义务，第八十七条规定了经营者不履行相应义务的法律责任，这样就将工商机关长期以来推行的行之有效的管理制度第一次以法律的形式固定了下来（虽然名称有所不同）。没有将“记录”规定为履行义务的方式，恰恰拓展了经营者履行义务的形式而不是减轻了经营者的义务。食品经营者可以采取记录、存档、复印、拍照等多种形式履行“查验”义务，不论采用什么形式，只要能够随时证明自己履行了义务就行。至于监督食品经营者如何履行“查验”义务是具体的执法问题，工商部门既可以在部门规章中采用列举和综合的形式规定食品经营者履行义务的方式，也可以在实践中要求食品经营者采用能够证明自己履行了义务的形式。形式是否能够统一并不重要，如何使食品经营者履行“查验”义务才是工作的重点。

九、关于抽样检验不符合食品安全标准食品的处理

《食品安全法》第二十八条规定了禁止生产经营的食品类型，其中涉及不符合食品安全标准的有两款，包括“致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准”和“其他不符合食品安全标准”。在“法律责任”一章中与该条对应的是第八十五条，但也只有对“致病性微生物”一款的罚则。那么，对于在抽样检验中发现不符合食品安全标准的食品应当如何处理？笔者认为：应当明确的是，其一，不能按照原先一旦发现食品不符合标准，就进行处罚的方法办理。其二，第八十五条没有规定对“其他不符合食品安全标准”一款的处罚，并不意味着对不符合食品安全标准的食品没有处罚权。

    第五十三条规定，“食品经营者发现其经营的食品不符合食品安全标准，应当立即停止经营”，食品“经营者未依照本条规定……停止经营不符合食品安全标准食品的，县级以上……工商部门可以责令其……停止经营”。第八十五条规定的处罚包括了“食品生产经营者在有关主管部门责令其召回或者停止经营不符合食品安全标准的食品后，仍拒不召回或者停止经营的”情形。

因此，在抽样检验中发现不符合食品安全标准食品的，如果是属于“致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准”，可以直接按照第八十五条的规定进行处罚，除此之外的其他含量、指标等不符合食品安全标准的，不能直接进行处罚，必须首先责令经营者停止经营，在责令其停止经营不符合食品安全标准的食品后，仍拒不停止经营的，才能按照第八十五条对“仍拒不停止经营的”情形进行处罚。

十、关于酒类等品种的监管

《食品安全法》第一百零一条规定了一些特殊品种的特殊监管，“乳品、转基因食品、生猪屠宰、酒类和食盐的食品安全管理，适用本法；法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。这5个特殊品种，有4个有相应的行政法规进行规定，分别是《乳品质量安全监督管理条例》、《农业转基因生物安全管理条例》、《生猪屠宰管理条例》和《盐业管理条例》，那么，对乳品、转基因食品、生猪屠宰和食盐，工商机关按照这4个行政法规的规定履行相应的监管职责。对于酒类监管，目前法律和行政法规还没有特殊的规定，只有商务部于2005年发布的《酒类流通管理办法》，但其不属于《食品安全法》规定的“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”的范畴。因此，在“法律、行政法规另有规定”之前，工商机关应当将酒类纳入流通环节食品安全监管的范围。

来源：市场处罚研究