“月子中心在鸡汤内加党参被罚3万”的事，冲上了热搜。 宁波市海曙区市场监督管理局执法人员对某月子会所进行现场检查，发现会所在鸡汤内加了党参给产妇服用。经查询，党参不属于“既是食品又是中药材的物质”，因此对会所做出3万的处罚。 鸡汤里放党参，就要被处罚3万，以后还能不能愉快地煲汤了？ 其实，这个事件恰恰是反映出当下“药食同源”市场的乱象。 《食品安全法》明确“生产经营的食品中不得添加药品”，包括不能随便添加中药，但是，考虑到中国人的饮食传统，为弘扬、保护中医药，又明确食品中“可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质”。 “既是食品又是中药材的物质”是有明确界定的，2002年原卫生部发布了《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》，确定了87种既是食品又是中药材的物质，之后，在2019年又增加了6味。中国烹饪当中涉及的常见“药食同源”的食材，基本上都覆盖到了，比如：蜂蜜、丁香、山药、山楂、甘草、菊花、杏仁等。在这个名单里的，就可以被添加到日常食品当中，相反，就不能添加。 至于党参的属性，情况更复杂一些。2020年1月国家卫健委、市场监管总局联合发布了《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》，但是，“试点工作”并不是全国统一的试点，而是省级卫生健康委会同市场监管局（厅、委）根据辖区实际，提出具体的试点方案之后再向上申报。而事发地浙江省没有申报党参的“试点工作”，所以，商家在生产经营性的鸡汤里投入党参，在当地属于违法行为（当然，普通人在烧菜时添加，不属于“生产经营活动”，不受此限制）。 针对“药食同源”产业的乱象，2021年11月，国家卫健委颁布了《按照传统既是食品又是中药材的物质目录管理规定》（下称《规定》），对此做出明确规范。《规定》正式将“药食同源”界定为“食药物质”，“食药物质是指传统作为食品，且列入《中华人民共和国药典》的物质”。 《规定》也明确了“食药物质”的准入门槛：一、有传统上作为食品食用的习惯；二、已经列入《中国药典》；三、安全性评估未发现食品安全问题；四、符合中药材资源保护、野生动植物保护、生态保护等相关法律法规规定。按这个准入标准，只有“传统上有作为食品食用的习惯”的中药材才有可能进入目录，而且，对新纳入目录的物质，需要由省级卫健委将之列入食品安全风险监测方案。这个准入标准既是开放的，也是谨慎的，既是对人民生命健康负责的，也为“药食同源”产业留下了发展空间。 在这个判例里，法院认为，生产销售食品应当遵守食品安全相关法律法规的规定，不能因民间存在食用黄芪的传统而认为可以将黄芪广泛用于普通食品的生产销售。 国家对保健食品实行严格监督管理，列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。 原卫生部发布的〔2002〕51号《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》包含三个附件清单，分别是:《既是食品又是药品的物品名单》《可用于保健食品的物品名单》和《保健食品禁用物品名单》。其中，黄芪列于《可用于保健食品的物品名单》之中。据此，黄芪属于可用于保健食品的物质。 对于黄芪是否可作为普通食品原料使用，根据前述《中华人民共和国食品安全法》第七十五条 的规定，列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。 2019年11月25日，国家卫生健康委员会、国家市场监督管理总局发布〔2019〕311号通知，要求各省级卫生健康部门会同市场监督管理部门根据辖区实际提出具体试点方案，对党参、黄芪等9种物质开展按照食药物质生产经营试点工作，各省试点方案报请省级人民政府同意后，报国家卫生健康委与国家市场监督管理总局核定。
国家卫生健康委将会同国家市场监督管理总局根据试点情况研究将党参、黄芪等9种物质纳入食药物质目录管理的可行性。
目前，四川省卫生健康委员会、四川省市场监督管理局尚未按照〔2019〕311号通知的要求发布具体试点方案。
据此，艾传承公司生产销售“百日御清固体饮料”时，黄芪尚未在四川省纳入食药物质试点生产，虽然在包括四川省在内的多个地区存在民间食用黄芪的传统，但将黄芪作为食药物质进行生产销售的行为不同于个人饮食行为。
《中华人民共和国食品安全法》第二条 第一款 规定，“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法:……（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）”，据此，生产销售食品应当遵守食品安全相关法律法规的规定，不能因民间存在食用黄芪的传统而认为可以将黄芪广泛用于普通食品的生产销售。
对于温江区市监局坚持柔性执法，充分考虑本案特殊情况作出减轻行政处罚的行为，本院予以肯定。 行政机关监管执法应当符合政策发展导向、尊重既有事实、考虑公众合理的饮食习惯和需求，在作出行政处罚决定时，应当兼顾个案特殊情况，在适用《中华人民共和国食品安全法》的相关规定将导致行政处罚明显不当时，可以根据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定并遵守比例原则进行裁量，充分体现柔性执法和执法温度，依法保护产权和企业家合法权益，激发企业家创业热情，积极营造稳定公平透明、可预期的营商环境。 《中华人民共和国行政处罚法》第五条 规定，“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。” 据此，行政处罚应当是行政机关进行行政管理的手段而不是目的，温江区市监局在执法中应当坚持教育与处罚相结合，在给予适当行政处罚的同时，对艾传承公司进行必要的批评教育，明确指出在四川省正式将黄芪纳入食药物质管理之前，不得生产销售案涉产品。 艾传承公司使用黄芪生产普通食品，其违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度与案涉行政处罚之间过罚失当，艾传承公司上诉称处罚幅度不当的理由成立，本院予以支持。
